Artigos

Termo de consentimento esclarecido do paciente no judiciário

  • 22 de Fevereiro de 2023
Dr. Luís Antonio Velani

         Hipócrates, salientando os deveres dos profissionais de saúde no seu célebre “Juramento”, definiu  com extrema sabedoria os dois princípios bioéticos: “beneficência” (“Aplicarei os regimes para o bem do doente segundo o meu poder e entendimento”) e “não maledicência“ (“nunca para causar dano ou mal a alguém” - “primum non nocere”), cabendo ao ilustre cancerologista norte-americano e pesquisador da Universidade de Wisconsin Van Rensselaer Potter, seguido por Beauchamp e Childress, ampliarem os conceitos hipocráticos para quatro princípios básicos , dois deontológicos (“não maleficência e justiça“) e os outros de caráter teleológico (“beneficência e autonomia“).
         Dos quatro princípios, considerando-se a relação médico-paciente ante as lides judiciais, o mais importante e fundamental é o Princípio da Autonomia, termo derivado do grego “auto” (próprio) e “nomos” (lei, regra, norma), que se resume à capacidade, no direito que toda pessoa capaz deve possuir de decidir sobre sua vida, sua saúde, de optar pelo que lhe pareça ser o correto.
         O Código de Ética Médica de 1988 (Resolução CFM nº 1.246/1988) elegeu este princípio como embasamento (destacado principalmente nos artigos 46, 56 e 59) e sob o amparo da Constituição Federal atual (1988), e o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078, de 11/09/90) instituiu o princípio da autonomia do paciente como um direito elementar.
         A partir de então, pouco a pouco, o paciente passou a participar mais efetivamente da relação médico-paciente, vindicando o seu direito à autonomia, isto é, passou a exercer o seu direito de decisão às opções terapêuticas para o seu tratamento.
         Nas décadas de 90 e 2000, muito se discutiu sobre a forma de comprovar o envolvimento do paciente neste processo de decisão, acreditando muitos facultativos que bastava os esclarecimentos verbais e os devidos registros em prontuário, entretanto, tal convicção se embasava ainda do sistema paternalista, vigente antes do Código de 1988 e, portanto, não se sustenta perante a necessidade de se comprovar em juízo. 
         Assim surgiu o Termo de Consentimento Esclarecido (TCE), que, juridicamente, é o documento de maior importância dentre todos os que compõem o prontuário médico-hospitalar e possui o atributo de orientar o paciente sobre os aspectos de sua enfermidade, as alternativas de tratamento para sua opção, as eventuais intercorrências advindas do tratamento ou cirurgia e, por fim, a permissão para o procedimento.
         É também, com absoluta certeza, um dos principais documentos a instruir a defesa do médico em uma lide judicial podendo, inclusive, provar sua inocência quando o dano sofrido pelo paciente estiver previamente elencado entre as intercorrências ou complicações admitidas como iatrogenia.
         Infelizmente, o TCE ainda não é plenamente aceito ou adotado por um grande número de profissionais, que se utilizam de pseudos termos de consentimentos, genéricos, termos de adesão, que na maioria das vezes são aplicados (apresentados ao paciente) momentos antes do procedimento, normalmente durante a internação hospitalar.
         O TCE ocupa hoje lugar de destaque nas lides judiciais, sendo inúmeras as decisões que analisam sua efetividade, sua correta aplicação no tratamento médico sub judice.
         Citamos dois exemplos recentes de decisões em que o TCE foi a base do julgamento. No Acórdão da Apelação Cível nº 1002754-15.2017.8.26.0126, de 31 de janeiro de 2023, os desembargadores entenderam que houve falha no dever de informação “adequada” à paciente sobre a eventual necessidade de retoques em procedimento estético, além da crítica ao TCE genérico apresentado no momento da internação, entendendo o ilustre Acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo  que, naquele momento, muito provavelmente a paciente estaria “nervosa”, isto é, sem condições de assimilar as informações “genéricas” do documento. Note-se que havia possibilidade de decreto de  improcedência da ação, uma vez que o mal resultado era referente a uma intercorrência. 
         Outro julgado, Apelação Cível nº 1033444-88.2016.8.26.0602, de 16 de dezembro de 2022, também cirurgia plástica e muito semelhante ao caso acima, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo entendeu que o cirurgião cumpriu adequadamente seu dever de informar e obter o consentimento da paciente, cujo texto, específico, detalhava a possibilidade da intercorrência sofrida pela paciente.
         Imperioso entender que os termos de consentimento “esclarecido” genéricos encontrados, facilmente na internet, são termos de adesão, quando o paciente geralmente assina sem ler, inclusive com a inserção da famigerada letra “X” no campo da assinatura e, portanto, um documento inútil para comprovar que o paciente foi devidamente esclarecido e aceitou os riscos inerentes ao procedimento.
       O Termo de Consentimento Esclarecido, portanto,  merece atenção especial na sua elaboração por parte dos médicos, pois deve ser personalíssimo, específico para cada tipo de procedimento e conter vários requisitos, dos quais  destacamos, principalmente, que:
- não terá força probatória se for verbal; precisa ser escrito e firmado;
- não deve ser do tipo adesão; deve conter as peculiaridades de cada procedimento e paciente; 
- deve possuir linguagem leiga, evitando-se tanto quanto possível os termos técnicos eventualmente inacessíveis ao nível de entendimento do paciente.
- deve ser aplicado com razoável antecedência para que o paciente possa analisá-lo adequadamente, inclusive apresentando o documento a uma pessoa que possa lhe auxiliar na apropriada compreensão.

Dr. Luís Antonio Velani é advogado da assessoria jurídica da APM – Regional São José do Rio Preto.